LA INCERTIDUMBRE E INSEGURIDAD DERIVADAS DE LA NORMATIVA QUE REGIRA A LAS ELECCIONES ESTADALES Y MUNICIPALES, Y LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA QUE REGULA LOS REFERENDOS REVOCATORIOS.

José Peña Solís

1. Una introducción necesaria. Cuando fui invitado a participar en estas Jornadas sus organizadores me informaron que tenía plena libertad para escoger el tema objeto de la ponencia, con la condición de que estuviera enmarcado dentro de los lineamientos generales del Derecho Electoral Venezolano. Por esa razón opté por abordar una materia que actualmente cobra singular importancia como es la relativa a la característica de la normativa que rige a los referendos revocatorios en curso, así como la que regula, o mejor dicho regulará, las ya convocadas elecciones estadales y municipales. El análisis de la primera resulta relevante en virtud de su origen “delegado” por una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, lo que suscita serias dudas sobre su constitucionalidad, e igualmente suscitan dudas algunos de los reglamentos dictados sobre la base de esa delegación.

El examen de la segunda normativa también resulta imprescindible, debido a que existe una incertidumbre, o si se quiere una duda razonable, acerca de cuál instrumento jurídico debe regular las elecciones estadales y municipales previstas para el mes de agosto de 2004, visto que después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, quedó parcialmente derogada en aspectos que resultan muy importantes para la organización y celebración de esas elecciones, y que el Estatuto Electoral del Poder Público dictado por la Asamblea Nacional Constituyente el 30 de enero de 2000, por supuesto, compatible totalmente con la nueva Constitución, tenía aparentemente un carácter consuntivo, es decir, que perdía su vigencia una vez celebradas las elecciones del año 2000, y decimos aparentemente porque en dos oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, con posterioridad al año 2000 (2002 y 2003), declaró que estaba vigente, por lo menos parcialmente.

Por otro lado, es bien sabido que si hay una disciplina del Derecho en la cual debe primar la tendencia a suprimir o a minimizar al máximo el umbral de incertidumbre jurídica, se trata precisamente del Derecho Electoral, puesto que éste debe estar integrado por un conjunto de reglas suficientes y diáfanas, con la finalidad de garantizar finalmente el reconocimiento de la voluntad de los ciudadanos expresadas en las urnas. Sin embargo, frente al proceso electoral de agosto de 2004 la situación va más allá de la eventual insuficiencia o falta de claridad de las normas, pues de lo que se trata es de la indeterminación que se configura, derivada en definitiva del proceso constituyente y de la abstención legislativa en que ha incurrido la Asamblea Nacional, en torno a la aplicación de la Ley Orgánica del Sufragio o del Estatuto Electoral del Poder Público.

Adicionalmente se observa que el problema puede llegarse a tornar aún más grave, dependiendo de la solución que se adopte, pues cabe recordar que el artículo 298 constitucional, precisamente teniendo en cuenta el aludido nivel de certeza que debe ostentar la normativa electoral, prohíbe la modificación de las leyes que regulen los procesos electorales en forma alguna en el lapso comprendido entre el día de la elección y los seis meses anteriores. De modo, pues, que cualquiera que sea el instrumento seleccionado para regular las elecciones estadales y municipales, “ope constitutionem” quedará sujeto a la señalada interdicción de reforma o modificación; de allí la aludida gravedad del problema por lo menos en sede legislativa.

A los fines de una mayor precisión sobre la otra parte de la ponencia , destacamos que la misma estará destinada a demostrar en forma sucinta que la normativa dictada por el Consejo Nacional Electoral para regular los procesos de referendos revocatorios, evidencia la expresión de una insólita técnica legislativa, derivada de una supuesta “habilitación” por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que regule una materia que es de estricta reserva legal, lo que configura una inconstitucionalidad originaria, pero al mismo tiempo poner de relieve que la parte sustantiva de algunos de los instrumentos normativos dictados por el Consejo Nacional Electoral, resultan sustantivamente inconstitucionales, dando lugar de esa manera a otro problema acerca del órgano competente para su eventual impugnación. Pues bien, en esta conferencia abordamos esos dos puntos sin pretender dar soluciones, sino más bien exponer nuestro criterio al respecto, con la finalidad de intentar que se abra un proceso de discusión y reflexión sobre el asunto, aunque sólo sea en el ámbito académico.

2. La indeterminación del instrumento normativo que deberá regular las elecciones estadales y municipales del mes de agosto de 2004.

2.1. El Estatuto Electoral del Poder Público.

2.1.1. Origen y característica. Este instrumento normativo fue dictado bajo la discutible categoría de acto constituyente, la cual resultó validada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con otra tesis no menos discutible, concerniente al “segundo régimen transitorio”, regido por las normas creadas por la Asamblea Nacional Constituyente a partir del 22 de diciembre de 1999, las cuales se proyectan paralelamente a la Constitución promulgada el 30 de diciembre de ese mismo año, detentan el mismo rango que ésta, están destinadas a lograr la “instalación” de las instituciones prevenidas en el texto constitucional, y se agotan al cumplir dicha finalidad (Constitución paralela).

Pero aparte del carácter totalmente discutible de las mencionadas tesis, que por lo demás exceden el objeto de esta conferencia, interesa destacar, en primer lugar, que el Estatuto bajo examen conforme a la sentencia dictada por la Sala Constitucional el 28 de marzo de 2000, con ocasión de decidir la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Estatuto por un conjunto de ciudadanos, ostenta su rango constitucional, pues así se desprende de dicho fallo, cuando asienta: “Se trata de normas complementarias de la Constitución de igual rango que ella, las cuales de existir, permiten minimizar los vacíos y lagunas de que adolezca el texto constitucional”; en segundo lugar, conforme a ese mismo fallo se trata de una “ley electoral distinta”, que responde a la transitoriedad, que nace para un fin único y extraordinario, lo que revela su carácter de norma temporal.

2.1.2. Fundamentación (incompatibilidad de la LOSPP con la nueva Constitución).Es necesario hacer notar que la Asamblea Nacional Constituyente al sancionar el Estatuto invocó como motivación fundamental la incompatibilidad de la vigente para entonces Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, con la Constitución de 1999, lo que la tornaba sustantivamente inaplicable a los comicios del año 2000, tal como se desprende de todos sus considerandos que aluden a la nueva estructura e integración de los órganos del Poder Público, a la variación de los períodos de mandatos de los titulares de los Poderes Públicos ( en el caso que nos ocupa Gobernadores y Alcaldes), a la nueva integración y estructura de los órganos municipales del recién creado Distrito Capital; al ejercicio por primera vez del derecho de los pueblos indígenas de elegir sus representantes en los órganos legislativos, y al ejercicio, también por primera vez , del derecho al sufragio por los miembros de la Fuerza Armada Nacional.

La simple lectura de los fundamentos desagregados en los considerandos del Estatuto, ciertamente demuestra que la sanción del Estatuto obedece, sin dudas. a la incompatibilidad parcial de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, con la Constitución de 1999, pues sin la nueva regulación aparentemente no resultaba materialmente posible llevar a cabo las elecciones del año 2000.

2.2. La Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Como es sabido este instrumento normativo que había sido sancionado en diciembre de 1997, resultó modificado en el mes de mayo de 1998, básicamente con la finalidad de separar las elecciones presidenciales, de de elecciones de Gobernadores de Estado, estaba vigente para el momento en que es publicada la Constitución 1999; por lo tanto, de conformidad con la disposición derogatoria única de dicho texto fundamental, al formar parte del ordenamiento jurídico preconstitucional mantenía su vigencia en todo lo que no contradijese a la nueva Carta Magna. Sin embargo, cabe advertir que el Estatuto Electoral del Poder Público, en su artículo 1, segundo aparte, sin llegar a derogar dicha Ley, establece claramente que la misma, junto con las demás leyes conexas, serán de aplicación supletoria del Estatuto, por supuesto, siempre que dicha aplicación resultase compatible con la nueva Constitución. Planteada así la extraña situación de la LOSPP a partir de la entrada en vigencia tanto de la Constitución de 1999, como del Estatuto Electoral, pues conforme a la disposición derogatoria única de ésta, la aludida ley electoral afectada en una parte de inconstitucionalidad sobrevenida de carácter parcial, y la otra parte que mantiene su vigencia, pasa a tener carácter supletorio del Estatuto.

Ahora bien, si el Estatuto Electoral del Poder Público, tiene vigencia, actualmente como lo revelan algunos indicios que se desprenden de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, que examinaremos más adelante, entonces surgen las interrogantes siguientes: ¿cómo puede una ley derogada parcialmente, precisamente en todos aquellos aspectos regulados por el Estatuto, que son precisamente los que adquirirán relevancia e importancia en las elecciones de agosto de 2004, entrar a disciplinarlos ahora?. ¿ Es que acaso entonces antes era inconstitucional y ahora no lo es?, o ¿ o es que el Estatuto no era necesario?. A esas interrogantes responde la denominación de incertidumbre e inseguridad normativa que le hemos dado a la presente conferencia. Por supuesto, que ante esa situación se impone la búsqueda de respuestas jurídicas a dichas interrogantes, a los fines de que las elecciones puedan realizarse reguladas por normas electorales válidas, suficientes y claras.

3. El desfase en la regulación de las elecciones estadales y municipales por el Estatuto Electoral del Poder Público y la Ley Orgánica del Sufragio y de Participación Política. Si el primer instrumento normativo respondía a la necesidad de una normación que resultase compatible con la Constitución de 1999, y la segunda obedeció en su tiempo a la necesidad de sancionar una normativa que desarrollase las previsiones de la Constitución derogada, sin haber cambiado para nada la situación, resulta obvio presumir que entre ambos instrumentos jurídicos, independientemente de su vigencia, deben existir importantes desfases normativos, cuya valoración resulta indispensable frente a la celebración de las elecciones programadas, para arbitrar las soluciones que permitan lograr superarlos. Paso a continuación a enumerar los principales:

a) El lapso de duración del mandato de los concejales se extiende a cuatro años en el Estatuto (art. 2), mientras el contemplado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, texto al cual reenvía la LOSPP, es de tres años (art. 58 LORM). Es necesario advertir que no existe ninguna disposición en tal sentido en la Constitución, pero tal vez dicha modificación apunte hacia la uniformidad de la duración de los Poderes Públicos en el Municipio, visto que el texto constitucional establece que el mandato del Alcalde dura cuatro años (art. 174); b) fijación del número máximo de concejales en trece (13), independientemente de que integren un concejo o un Cabildo (art. 7 del Estatuto), cuando de conformidad con la LORM, a la que reenvía la LOSPP, ese número llega a diecisiete y a veinticinco, en el caso del Municipio Libertador del extinto Distrito Federal, ahora del Distrito Capital (art. 55 LORM Y 13LOSPP).

c) El Estatuto elimina la obligación de separarse del ejercicio de sus cargos, para aquellos Alcaldes y Gobernadores que pretendan reelegirse (art. 4), a diferencia de la obligación de separación prevista en la LOSPP (art. 126). Cabe advertir que esa facultad de los funcionarios que se pretenden reelegir tampoco está prevista expresamente en la Constitución, y sería discutible pretender inferirla de dicho texto, atendiendo al precepto que consagra la reelección directa e inmediata del Presidente de la República, pues también estaba prevista la reelección de los Alcaldes y Gobernadores de Estado, y sin embargo, la LOSPP obligaba y obliga, como se indicó antes, a la separación del ejercicio del cargo.

d); El Estatuto remite la selección interna de los candidatos a la Constitución, a las leyes y a los Estatutos de los Partidos, o agrupaciones de ciudadanos por iniciativa propia (art. 5), lo que a la postre debería conducir a elecciones internas; en cambio la LOSPP no establece la obligación de la selección de candidatos mediante elecciones internas (art. 197); no obstante, esta aparente contradicción se resolvería dándole aplicación preferente al texto constitucional que sí alude al método de las elecciones internas;

e) El Estatuto fija un número máximo de quince (15) diputados para integrar los Consejos Legislativos (art. 7), y en la LOSPP el número máximo es de veintitrés (23) para integrar las extintas Asambleas Legislativas (art. 4).

f) El Estatuto atribuye al Consejo Nacional Electoral, por tener el proceso electoral del 2000 un carácter especialísimo, la potestad de fijar los lapsos de postulación de candidatos (art. 28), y la LOSPP en cambio establece que la postulación de candidatos en las elecciones estadales y municipales debe realizarse en el período comprendido entre los ciento veinte y los cien días que preceden a la fecha de las elecciones (art. 141, numerales 1 y 2);

g) el lapso de la campaña electoral está fijado en el Estatuto en veinticinco días (art. 4), y en la LOSPP en dos meses (art. 199);

h) El Estatuto prescribe que la postulación para la elección de cargos en forma nominal para los cuerpos deliberantes estadales y municipales debe hacerse presentando un principal y un suplente por cada Circunscripción Electoral, y en el caso de las listas, las mismas deben contener el doble de los cargos que deban elegirse (art. 16 y 17), y la LOSPP prevé que en la postulación para los cargos que deban elegirse en forma nominal debe presentarse un principal y dos suplentes por cada Circunscripción, y en el caso de la listas deben ser conformadas con el triple de los puestos a elegir (art. 15).

i) En el Estatuto la integración de todos los cuerpos deliberantes estadales y municipales obedece a porcentajes fijos: sesenta por ciento de los integrantes deben resultar de la votación nominal, y cuarenta por ciento de la votación por lista (art. 15). La LOSPP prevé un numero variable que resulta de dividir el número de diputados de cada Estado entre dos, correspondiendo el número entero o el más próximo a esa división ser electo nominalmente, y el resto por lista. Para la integración de los concejos Municipales; en cambio, establece porcentajes fijos: sesenta y seis por ciento deberán ser electos nominalmente y treinta y cuatro por ciento por lista,

j) El Estatuto establece que la postulación de los candidatos nominales o por lista, incluyendo Gobernadores y Alcaldes debe estar respaldada por el uno por ciento (1%) de los electores que integran a las respectivas circunscripciones electorales, y en ambos casos están obligados a presentar sus respectivos programas de gestión (art 17), y la LOSPP únicamente exige que sea presentada por el correspondiente partido político o un grupo de electores, tanto para los cargos que deben elegirse nominalmente, como aquellos que se elegirán nominalmente (art. 130);

k) Según el Estatuto están legitimados para postular candidatos los partidos políticos, y los ciudadanos, por iniciativa propia (art. 17); en cambio la LOSPP legitima a los partidos políticos y a los grupos de electores, debidamente registrados conforme a la ley, pero excluye la figura de la iniciativa propia (art. 130).

Es necesario señalar finalmente que podría eventualmente, vista la situación de la sentencia interpretativa dictada por la Asamblea Nacional, sujeta a la revisión de la Sala Constitucional, sobre el derecho que tienen los gobernadores y alcaldes con más de dos períodos de ejercicio, a postularse nuevamente, llegar a plantearse la vigencia del artículo 7 de la Ley de Elección y Remoción de los Gobernadores de Estado, que permite la reelección inmediata por un segundo período, pero crea una interdicción para volver a postularse por el tiempo correspondiente a dos períodos. Desde luego, que la solución de este problema está en manos de la Sala Constitucional, la cual podría entrar a examinar la eventual vigencia del aludido esquema normativo de la Ley de Elección y Remoción de los Gobernadores de Estado.

4. El carácter consuntivo o no del Estatuto Electoral del Poder Público.

4.1. Razones para predicar el carácter consuntivo del Estatuto Electoral del Poder Público. Debemos señalar que utilizamos el término “consuntivo”, para referirnos a la pérdida de vigencia del Estatuto, una terminado el proceso relativo a las elecciones presidenciales, de diputados a la Asamblea Nacional, de Gobernadores, de Alcaldes, de diputados a los Consejos Legislativos, de concejales y de concejales metropolitanos y de miembros de las Juntas parroquiales, que se realizó en los meses de julio y diciembre del año 2000. Ahora bien, es cierto que todo instrumento normativo sancionado por un órgano legislativo –en este caso constituyente- nace con una vocación de vigencia indefinida, siendo esa la regla en materia legislativa; sin embargo, nada obsta para que el propio órgano autor de la ley pueda romper con la mencionada regla, mediante el establecimiento un lapso de vigencia determinado, bien fijándole una fecha o bien estableciendo una especie de condición resolutoria, esto es, vinculando a la configuración del supuesto de hecho, decaimiento o cese de la vigencia del instrumento normativo, pudiendo inclusive excepcionalmente revestirlo de ultractividad en forma parcial o total. En todo caso, a cualquiera de las dos modalidades que se acuda, el texto legislativo tendrá un carácter temporal.

Pues bien, la primera razón para postular la tesis del carácter consuntivo del Estatuto Electoral del Poder Público, sin ningún tipo de ultratividad, se desprende de su artículo 1, que reza “El presente Estatuto Electoral regirá los primeros procesos comiciales, para la elección de diputados a la Asamblea Nacional, Presidente de la República, diputados a los consejos legislativos…”. En efecto, si bien el dispositivo transcrito parcialmente, no condiciona la duración de su vigencia a determinado tiempo, ello no autoriza a postular el establecimiento de una vigencia indefinida, pues como expresamos antes, ésta también puede quedar sujeta al cumplimiento de una condición, de tal manera que una vez cumplida, “ipso iure”, se produce el decaimiento, o la pérdida de vigencia del instrumento normativo.

No cabe duda que esa fue la situación que se configuró con el Estatuto bajo examen, pues ya indicamos que esos primeros procesos comiciales se realizaron en el año 2000, en dos períodos: en los meses de julio y diciembre. Quizás cualquiera sombra de duda que pudiera acompañar la interpretación del transcrito artículo 1, queda despejada por la terminología utilizada por la Asamblea Nacional Constituyente, ya que los primeros procesos comiciales para elegir a los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos, tenían en ese contexto un carácter único: los que se realizaron en el año 2000, en razón de la inexistencia constitucional de ambos órganos de los Poderes Públicos Nacional y Estadal, de tal suerte que al ser los primeros fueron los únicos, quedando de esa manera claramente establecida la vinculación causal entre la celebración de ese proceso electoral y el agotamiento o decaimiento del instrumento que los reguló, razón por la cual la “ratio” del dispositivo normativo bajo examen, constituye un obstáculo insalvable a cualquier pretensión de extender la aplicación del Estatuto a procesos comiciales que se realicen con posterioridad al mencionado año 2000.

Tal tesis interpretativa además aparece reafirmada en otros dispositivos del Estatuto. Así, el artículo 27 prescribe que “La Asamblea Nacional Constituyente o la Comisión Legislativa Nacional fijará la fecha de las elecciones previstas en el presente Estatuto Electoral”, lo que revela que efectivamente la finalidad del Estatuto era la regulación de las elecciones únicas mencionadas en el artículo 1, y ello explica que utilice el término presente, y que una vez lograda la misma, el instrumento decaiga, porque carece de materia que regular, dado que las próximas elecciones deberán ser disciplinadas necesariamente en una ley distinta; además que la orden era para dos órganos que fenecieron en el año 2000. En ese mismo orden de razonamiento, el artículo 28 prescribe que el Consejo Nacional Electoral queda facultado para establecer las medidas y lapsos que se requieran para adaptar los procedimientos y recursos electorales previstos en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, a los comicios previstos en el presente Estatuto Electoral, y el artículo 29 estatuye que las decisiones del Consejo Nacional Electoral para la organización de los comicios previstos en el presente Estatuto Electoral requerirán el voto de una mayoría calificada de por lo menos cuatro de sus integrantes.

Además muchas de las normas que integran el Estatuto tienen un carácter sustantivamente temporal. Así, entre otras, por ejemplo, el artículo 31 que establece la fecha y oportunidad de instalación de la Asamblea Nacional, los Consejos Legislativos, etc y la fecha de juramentación del Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes; el artículo 32, que autorizaba a la extinta Comisión Legislativa Nacional a aprobar medidas y normas extraordinarias electorales, para el Estado Vargas y el 33, que ordenaba a la extinta Oficina Central de Estadística e Informática la remisión a la Comisión Legislativa Nacional, a más tardar el 7 de febrero de 2000, las variaciones estimadas del último censo nacional para su aprobación. De modo, pues, que todos esos esquemas normativos, no son susceptibles de ser aplicados nuevamente, básicamente porque tenían un límite temporal para el cumplimiento de los mandatos en ellos contenidos, que feneció con la realización de las elecciones en el año 2000.

En definitiva, con sólo recurrir a parámetros elementales de hermenéutica jurídica para examinar el texto del Estatuto Electoral del Poder Público, se llega a una conclusión casi indiscutible: Dicho Estatuto desapareció del ordenamiento jurídico venezolano al concluir los procesos electorales realizados el año 2000, razón por la cual intentar otorgarle vigencia de nuevo, por vía interpretativa, constituiría, en nuestro criterio, un verdadero exabrupto jurídico, por supuesto en el marco de los lineamientos básicos de un Estado de Derecho.

Es necesario añadir que esta tesis encuentra respaldo en la única sentencia de la Sala Constitucional que centró su análisis en la naturaleza jurídica del Estatuto Electoral del Poder Público, antes reseñada, de fecha 28 de marzo de 2000, que concluye declarando que “El Estatuto Electoral del Poder Público es una ley electoral distinta, que responde a la transitoriedad, que no se está modificando otra ley, sino que está naciendo para un fin único, y por ello, a una ley de esa naturaleza, no está dirigida la prohibición del artículo 298 constitucional”, acudiendo para ello la tesis del aludido segundo régimen de transición”. De tal manera que el fallo reconoce que se trata de un instrumento normativo especial, constituido prácticamente por disposiciones transitorias, las cuales como todo derecho intertemporal fenecen al lograr regular su objeto, que en este caso estaba constituido por la “implantación”, mediante esos primeros comicios, de las instituciones prevenidas en la Constitución; de allí, pues, que las indicadas razones, por lo demás categóricas, de orden normativo y jurisprudencial, conduzcan a sostener que el Estatuto Electoral del Poder Público resulta en la actualidad inexistente.

4.2. Razones para predicar por vía jurisprudencial la vigencia parcial del Estatuto Electoral del Poder Público. No obstante, así como afirmamos que en la única sentencia de la Sala Constitucional que se aproxima al análisis de la naturaleza jurídica del Estatuto Electoral del Poder Público, se concluye en que el Estatuto tiene un carácter temporal, es necesario reconocer que esa misma Sala así como la Electoral, han dictado sendas sentencias con posterioridad al año 2000, de las cuales se desprende explícita o implícitamente la vigencia temporal de dos artículos del instrumento normativo bajo examen. Efectivamente, el 18 de noviembre de 2002 la Sala Constitucional resolvió un recurso de interpretación interpuesto por el Consejo Nacional Electoral, acerca de la vigencia y alcance del artículo 29 del referido Estatuto, que prescribe que “las decisiones del Consejo Nacional Electoral para la organización de los comicios previstos en el presente Estatuto Electoral requerirán el voto de una mayoría calificada de por lo menos cuatro (4) de sus integrantes”. Particularmente exigía el recurrente que el Tribunal se pronunciase sobre la vigencia del Estatuto, y por ende, de su artículo 29, y en caso de que estuviese vigente, si esa mayoría calificada estaba restringida exclusivamente a los actos relativos a la organización de los comicios celebrados en el año 2000, o si la misma era requerida para aprobar todas las decisiones que después del indicado año tenía que adoptar el máximo órgano del Poder Electoral.

Pues bien, la Sala Constitucional recurriendo una vez más a la tesis de la transitoriedad, reiteró que la normas que la regulaban debían considerarse vigentes hasta tanto se produjera la implantación definitiva de todas las instituciones prevenidas en la Constitución de 1999, y como hasta esa fecha todavía los miembros del Consejo Nacional Electoral no habían sido designados siguiendo los parámetros constitucionales, pese a que la Ley Orgánica del Poder Electoral había sido promulgada el 19 de septiembre de 2002, entonces el artículo 29 del Estatuto no sólo estaba vigente vigente, sino que la mayoría calificada establecida en el mismo, debía ser la exigida para aprobar todas las decisiones adoptadas por el máximo órgano electoral, so pena de nulidad. El fallo aclaró que el “régimen transitorio sobre los organismos del Poder Electoral, creado por el Decreto emanado de la Asamblea Nacional Constituyente que contiene el Régimen de Transición del Poder Público, y que con fundamento en su artículo 39 se dictó el Decreto sobre el Estatuto Electoral del Poder Público, perderá validez en tanto en cuanto los órganos transitorios se adapten, en su organización y funcionamiento, a las leyes que dicte la Asamblea Nacional, de tal forma que, mientras ello no suceda, dicha transitoriedad sigue en vigor, en lo que no haya sido derogado”.

Pero además precisó que debido a que las normas contenidas en el Régimen de Transición del Poder Público y en el Estatuto Electoral del Poder Público, tenían carácter constitucional y derogaban a las leyes preconstitucionales que colidiesen con ellas, las disposiciones de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política se hacían inaplicables, al contradecir normas de naturaleza constitucional, razón por cual la disposición contenida en el artículo 25 de la referida Ley Orgánica, promulgada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la cual prevé un quórum para la toma de decisiones por parte del Directorio del Consejo Nacional Electoral, quedó necesariamente derogada.

Concluye el fallo bajo examen, señalando que sí procede la aplicación de la mayoría calificada a otros asuntos distintos a la organización de los comicios realizados en el 2000, “pues partiendo de una interpretación sistemática del bloque constitucional del cual forman parte la Constitución de 1999, las Bases y Preguntas del referendo del 25 de abril de 1999 y las normas de la Asamblea Nacional Constituyente sancionadas conforme a éstas, como el Régimen Transitorio del Poder Público y el Estatuto Electoral del Poder Público, este último regirá los venideros procesos comiciales, especialmente en cuanto al mínimo requerido (quórum) de, por lo menos, cuatro de los cinco integrantes del Consejo Nacional Electoral, para la decisiones relativas a su organización, hasta tanto finalice la transición una vez promulgada la Ley Orgánica del Poder Electoral, que regulará su organización y funcionamiento, y sean designados por la Asamblea Nacional, conforme a la Constitución vigente, los nuevos integrantes del Consejo Nacional Electoral”.

Queda claro entonces, a la luz de la sentencia transcrita el carácter consuntivo de la normativa regulatoria de la transitoriedad, dado que irá decayendo en la medida en que se “instalen” las instituciones prevenidas en la Constitución, y visto que en criterio de la Sala, el único dispositivo que guardaba una estrecha relación con esa transitoriedad era el artículo 29, debido a que para la fecha de la sentencia, pese a que estaba vigente la LOPE, todavía no habían sido designados por la Asamblea, los miembros del Consejo Nacional Electoral, entonces anclado en esa transitoriedad el Tribunal infirió la vigencia de dicho dispositivo, e inclusive con tal entidad declaró por vía incidental la nulidad del artículo 25 de la LOSPP, que fijaba la mayoría simple para la toma de decisiones, precisamente porque colidía con el artículo 29 del Estatuto, y además le extendió su portada o el ámbito de su supuesto de hecho a situaciones no previstas en el mismo: las decisiones del CNE adoptadas sobre materias distintas a los comicios de 2000, y con posterioridad a ese año (ultractividad agravada).

Cabe añadir que esta tesis de la Sala Constitucional acerca de la vigencia del artículo 29 del Estatuto Electoral es acogida por la Sala Electoral en sentencia del 26 de marzo de 2003, al ordenar que las decisiones de la Directiva del Consejo Nacional debían ser adoptadas por unanimidad de sus cuatro miembros, una vez separado de dicho órgano el ciudadano Leonardo Pizani, hasta tanto la Asamblea Nacional actuando de conformidad con la ya vigente LOPE designase a los integrantes del mencionado órgano. En ese orden de ideas, el fallo en su parte dispositiva aclara que el Consejo Nacional Electoral puede continuar desarrollando sus competencias “siempre y cuando cumpla con el quórum exigido por el contenido del artículo 29 del Estatuto Electoral del Poder Público conforme a lo establecido por las sentencia Nº 2816 del 18 de noviembre de 2002 emanada de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia” De allí, pues que esta sentencia coincida con la tesis acerca de la vigencia del artículo 29 del Estatuto Electoral del Poder Público, originalmente planteada por la Sala Constitucional.

Ahora bien, cabe añadir que el 3 de septiembre de 2003, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió un recurso de interpretación sobre el artículo 3 del Estatuto Electoral del Poder Público, que prescribe “Los candidatos que sean elegidos en los comicios previstos por el presente Estatuto Electoral lo serán para un período completo de conformidad con la Constitución y este Estatuto Electoral.

Los gobernadores y Alcaldes que hayan ejercido un período completo con anterioridad y queden elegidos en estos comicios no podrán optar a un nuevo período”.

Antes de entrar a examinar la parte de esta sentencia que interesa, observamos previamente que al contener una doctrina interpretativa sobre el referido esquema normativo, debe concluirse que la Sala se decantó por la vigencia parcial del Estatuto para la fecha en que fue interpuesto el recurso, pues de lo contrario la Sala se habría limitado a declararlo inadmisible, por considerar que carecía de sentido solicitar la interpretación de una norma derogada. Por otro lado, observamos que desde su inicio el fallo afirma que los Decretos del Régimen de Transición del Poder Público y del Estatuto Electoral del Poder Público están integrados por normas transitorias, en su esencia y contenido, razón por la cual no están sujetas a derogatorias expresas, sino a agotamiento, bien debido a la variable tiempo, o al acaecimiento de su supuesto de hecho.

Y en esa línea argumental hace una enumeración de los presupuestos que han dado lugar al agotamiento de las normas del Estatuto, mencionando entre ellos, la elección de los Alcaldes y Gobernadores en el año 2000, puesto que al regular su postulación y elección para el primer período “ ya cumplieron su cometido”. Por consiguiente, en nuestro criterio, si el Estatuto Electoral del Poder Público, cumplió su cometido, debe considerarse en el contexto de la anterior afirmación de la Sala, inexistente, con excepción de su artículo 3, pues al ser interpretado por la Sala Electoral implícitamente se pronuncia por su vigencia. No obstante, este órgano jurisdiccional en una extraña mezcla entre ejercicio de potestad interpretativa y anulatoria –por cierto ejercida sobre una norma de rango constitucional- declara que “a la fecha no se encuentra vigente la parte in fine del artículo 3 del Estatuto Electoral del Poder Público”.

Más aún, la sentencia resulta concluyente acerca de la carencia de vigencia del Estatuto Electoral del Poder Público, al sostener “… 3) Si bien a la fecha persiste un régimen de transitoriedad en el Poder Electoral, ello no ha afectado el normal ejercicio del resto de los órganos del Poder Público ya relegitimados; de allí que, a excepción de lo que al Poder Electoral concierne, no están en vigencia las normas que regularon los comicios celebrados en el año 2000. 4) No está vigente la causal de inelegibilidad que se desprende de la literalidad de la parte in fine del artículo 3 del Estatuto Electoral del Poder Público. Así se establece”.

Queda claro entonces que el órgano jurisdiccional competente para interpretar el Estatuto Electoral del Poder Público, según su artículo 30, numeral 3, sin entrar a discutir la posibilidad de que esa competencia, dado el rango constitucional del instrumento normativo, corresponda verdaderamente a la Sala Constitucional, como por lo demás quedó evidenciado con la aludida sentencia sobre artículo 29 ejusdem, formuló una tesis interpretativa categórica: dicho Estatuto carece de vigencia con excepción del citado artículo 29, y desde luego, del artículo 3; de allí que se haya creado una interdicción para la regulación de cualquier proceso electoral que se realice con posterioridad al año 2000. Inclusive enfatizó la carencia de vigencia de su artículo 3, parte “in fine”.

Esta tesis es congruente con la sostenida por la Sala Constitucional en su sentencia del 18 de noviembre de 2002, que sólo mantuvo la vigencia del artículo 29 hasta tanto fuesen designados por la Asamblea Nacional los integrantes del Consejo Nacional Electoral, la cual fue acogida por la Sala Electoral para ordenar que todas las decisiones de ese órgano, mientras no se produjera la mencionada designación, fueran adoptadas por unanimidad de sus cuatro integrantes. De modo, pues, que la armonización de las distintas sentencias citadas del Tribunal Supremo de Justicia, conduce a sostener en forma casi irrefutable que el Estatuto Electoral del Poder Público del 30 de enero de 2000, por tener un carácter consuntivo, debido a que integraba el “segundo régimen de transición”, se consumió una vez que se “instaló” el Consejo Nacional Electoral, mediante la designación realizada por la Sala Constitucional. O tal vez podría pensarse que el único artículo que seguiría vigente en el marco de esa doctrina interpretativa sería el artículo 29, dado que la transitoriedad se mantendría, en razón de que los actuales integrantes no fueron designados conforme a los parámetros delineados en la Constitución de 1999, motivo por el cual, pese a la vigencia de la LOPE, se mantendría la exigencia de la mayoría calificada para aprobar las decisiones relativas a la organización, dirección y celebración de todos los procesos electorales.

En suma, el análisis tanto del texto del Estatuto, como de las sentencias proferidas por las Salas Constitucional y Electoral, evidencia que el referido instrumento jurídico perdió su vigencia, con excepción del artículo 29, como consecuencia de la realización de las elecciones del año 2000. Pero el citado dispositivo también habría perdido su vigencia como resultado de la designación “mediante sentencia”, de la Sala Constitucional, de los miembros del Consejo Nacional, quedando de esa manera “instalada” las últimas de las instituciones “prevenidas en la Constitución”, y dicho sea de paso agotado el “segundo régimen de transición”, en términos de las citadas sentencias.

Por consiguiente, y esto quizás sea lo más importante de destacar, bajo el marco de los principios básicos de cualquier ordenamiento jurídico, y particularmente del ordenamiento venezolano, no resulta de ninguna manera posible pretender aplicar el Estatuto Electoral del Poder Público a los procesos electorales estadales y municipales convocadas para el 1º de agosto de 2004, pues el mismo resulta absolutamente inexistente. Indudablemente que esa inexistencia, desde el punto de vista lógico formal, deja sin cobertura legal a esas elecciones, ya que como ha quedado demostrado ese instrumento surgió precisamente para crear reglas compatibles con la Constitución de 1999, para regular las elecciones que debían realizarse atendiendo a las previsiones sobre la nueva configuración de los Poderes Públicos, y sobre la concepción relativa al sistema democrático protagónico y participativo reflejado en el texto constitucional.

Pues, bien, observamos que la Constitución no ha sido modificada, el sistema electoral también se ha mantenido inmodificado, razón por la cual los titulares de los órganos que se elegirán son los mismos, no obstante, falta únicamente el instrumento normativo que rigió las elecciones del 2000. De ahí, que la falta de esa cobertura legal señalada, pueda originar una especie de laguna o “limbo”, que tratándose de materia electoral no resulta fácil de superar recurriendo a los métodos clásicos de integración del derecho, aun teniendo presente la vigencia parcial de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que pasamos a analizar.

5. La particular situación de la vigencia de Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. La situación de este texto normativo puede considerarse un tanto inédita en cuanto concierne a su vigencia, dado que a partir del 30 de enero de 1999, fecha de publicación de la Constitución fue afectada por una causal de “inconstitucionalidad sobrevenida”, en virtud de integrar el denominado “derecho preconstitucional”, derivada de la disposición derogatoria única, que condicionó la vigencia del aludido derecho a su compatibilidad con la nueva Constitución. Sin entrar a la discusión acerca del método adecuado para hacer valer esa inconstitucionalidad ( control concentrado, inaplicación judicial, inaplicación administrativa, etc), admitamos a los efectos de este trabajo en forma general, que toda disposición de la LOSPP que colida con el texto constitucional de 1999, ha quedado derogada. Así, por ejemplo, no cabe duda de la derogatoria de la normativa relativa a los diputados y senadores adicionales, a la organización del Consejo Nacional Electoral, al Registro Electoral, etc.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 1, parte “in fine” del Estatuto del Poder Electoral del Poder Público, que de conformidad con las sentencias del Tribunal Supremo de Justifica, ostentaba rango constitucional, la LOSPP, pasó a ser de aplicación supletoria de dicho Estatuto. De tal manera que una parte de ese texto legislativo está indudablemente derogado, y la otra parte durante el año 2000 sólo podía aplicarse supletoriamente. Ahora bien, una vez que el Estatuto pierde vigencia, esto es, a partir del año 2001, la parte derogada, por supuesto, continúa como producto de la inconstitucionalidad sobrevenida, derogada y la otra parte cobra plena vigencia a los fines de regular los procesos electorales, siempre y cuando resulte aplicable, y desde luego, no colida directa o tangencialmente con la Constitución.

Esta particular situación de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política tiene su origen en la falta oportuna de sanción de la ley que debe regir los procesos electorales contemplada en el artículo 298 de la Constitución, que es el texto legislativo destinado a desarrollar los lineamientos vertebradores del nuevo sistema electoral, derivado de la consagración de los viejos y nuevos derechos políticos y de la configuración de los Poderes Públicos. A falta de esa casi necesaria ley electoral, el principio de la denominada plenitud hermenéutica del ordenamiento jurídico, impone que dicha situación sea encarada con la LOSPP, siempre y cuando sus disposiciones lo permitan, ajustándose a los principios básicos de derecho sustantivo y adjetivo, tanto general como electoral.

Sin embargo, debe quedar claro, que a los fines de subsanar esa ostensible negligencia legislativa, no puede pretenderse quebrantar los mencionados principios. Así, por ejemplo, invocando la analogía o la interpretación extensiva, sería erróneo solicitarle a un candidato que se postule por iniciativa propia, conforme a la previsión constitucional, el respaldo del uno por ciento de los electores de la correspondiente circunscripción electoral, pues resulta imposible una exigencia de esa naturaleza como condición de validez de la postulación, porque no existe ninguna norma en la LOSPP, de la que pueda inferirse, bien por analogía o por interpretación extensiva, pues como ya indicamos, una disposición de ese tenor apareció por primera vez en el ordenamiento electoral venezolano, en el Estatuto Electoral del Poder Público, el cual, como también ha quedado demostrado, actualmente resulta inexistente.

En esa línea argumental resulta incontrovertible que aspectos muy importantes del proceso electoral de agosto de 2004, sobre todo tratándose de situaciones estrechamente vinculadas con el ejercicio del derecho al sufragio activo y pasivo, no pueden ser abordados mediante la analogía, o la interpretación forzada de los dispositivos de la LOSPP, porque ello además de ser francamente ilegal, podría abrir la puerta a conflictos sociales, máxime en los actuales momentos.

La mejor evidencia de esa situación anómala está constituida por el desfase normativo descrito en el punto 3 de este trabajo. En realidad ese desfase que resulta de la comparación del Estatuto con la LOSPP, no es tal si se admite, como debe ser, que el Estatuto Electoral del Poder Público, carece actualmente de existencia jurídica, pues en esa hipótesis los diversos supuestos del desfase tendrían formalmente que ser regulados por la LOSPP, aunque contextualmente pueda afirmarse que los dispositivos de dicha Ley, no se ajustan a la Constitución de 1999. En conclusión, pareciera que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, vigente parcialmente, no es el instrumento jurídico necesario y suficiente, como por lo demás quedó demostrado con la promulgación del Estatuto Electoral del Poder Público en el año 2000, para regular un proceso tan importante y complejo como el electoral, cuyas votaciones deberán realizarse en el mes de agosto de 2004.

6. Posibles alternativas para superar la situación concerniente a las elecciones estadales y municipales de 2004.

6.1. Los casos más emblemáticos. Antes de explorar posibles salidas al problema, mencionamos algunas de sus expresiones más importantes: a) indefinición acerca de la obligación de separarse para los funcionarios públicos de la función pública que pretendan postularse, y de los titulares de los cargos de gobernador y alcaldes que pretendan reelegirse. Esta es una situación no prevista en el texto constitucional, el cual se limita en el caso de los gobernadores y alcaldes a establecer el lapso de duración de sus respectivos mandatos. Por el contrario la LOSPP establece categóricamente la obligación de separarse de sus cargos antes de ser postulados (art. 126), de tal manera que al momento de postularse deberían separarse de sus cargos, so pena de la inadmisibilidad de la postulación, la cual de conformidad con el artículo 139 ejusdem, tiene que realizarse entre los cien y ciento veinte días que preceden a la fecha de la elección (1º de agosto de 2004, en este caso). Por supuesto, que todo apunta hacia la idea, vista la vigencia del citado artículo 126 de la LOSPP, que siguiendo principios elementales de hermenéutica jurídica, el Consejo Nacional Electoral debe exigir el cumplimiento de la mencionada obligación para admitir la postulación de los ciudadanos que se encuentren desempeñando cargos públicos, con excepción de los accidentales, docentes, académicos, etc, y los que pretendan reelegirse en los cargos nominales antes señalados.

Por supuesto, que ante una exigencia de esa naturaleza, vista la cultura del autoritarismo que en los últimos años se ha venido cultivando a todos los niveles, que los Gobernadores y Alcaldes en bloque, sin distinguir entre pertenecientes al oficialismo y a la oposición, probablemente asumirán una postura contraria a la misma, que sin dudas tendrá que ser resuelta por el Tribunal Supremo de Justicia, lo que además de enrarecer el clima electoral, seguramente incidirá en el cronograma elaborado por el CNE.

Otro problema relacionado con la postulación, es el relativo a la figura de la “iniciativa propia”, contemplada en la Constitución, cuya utilización permite que cualquier ciudadano que reúna los requisitos de elegibilidad exigidos para el cargo, puede postularse sin requerir el respaldo de un partido político, ni de un grupo de electores, como lo pauta la LOSPP (art. 130). Planteada así la situación, es decir, sin la debida regulación de dicha figura, puede ocurrir que se multiplique el número de candidatos, creándole problemas a la organización del proceso, aumentando considerablemente sus costos, pero sobre todo afectando al cronograma. Esa regulación, como expresamos antes, si existía en el Estatuto, el cual exigía el respaldo del uno por ciento de los electores de la respectiva circunscripción electoral, lo que reducía significativamente el número de postulados, tanto en forma nominal, como por lista. Tampoco podrá exigir el CNE, como requisito de validez de la postulación, el “programa de gestión”, dado que no existe ninguna norma en la LOSPP que lo prevea.

Para resumir el punto, de conformidad con la LOSPP habrá que reducir el mandato de los concejales a tres años, aumentar el número de suplentes de uno a dos, tanto para los candidatos elegidos nominalmente como para los elegidos por lista, aumentar hasta diecisiete o veinticinco, según el caso, el número de concejales, establecer un número variable de diputados elegidos nominalmente, determinado por la división del que corresponda en cada Estado entre dos; y por consiguiente, los elegidos por lista, dejando de lado el porcentaje fijo de 60% y 40% del Estatuto, y aplicando el sesenta y cuatro y treinta y seis por ciento, para los electos nominalmente y por lista respectivamente en el caso de los concejales; aumentar hasta veintitrés (23), según el numero de habitantes, el número de diputados a los Consejos Legislativos, y la campaña electoral deberá durar dos meses, en lugar de veinticinco días.

6.2. Las posibles alternativas de solución

6.2.1. Premisa introductoria. Los planeamientos anteriores ponen en evidencia que pareciera existir un problema de vigencia y adecuación de la LOSPP a la Constitución de 1999, causado por la mora de la Asamblea Nacional en la sanción de la Ley de procesos electorales prevista en el artículo 298 constitucional, por lo menos en lo concerniente a la organización y realización de los próximos comicios estadales y municipales. En efecto, tan conscientes estaban los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente de esa inadecuación, que se encargaron de dictar un instrumento electoral de carácter transitorio para regular las primeras elecciones que se realizaron bajo la vigencia de la Constitución, consagrando en dicho instrumento, de manera preliminar, todas las soluciones normativas para lograr esa adecuación. Se suponía que el lapso de cuatro años era más que suficiente para que el Parlamento sancionase la mencionada ley, pudiendo ratificar esas soluciones, desecharlas o modificarlas, siempre desde luego, que se

Pero lamentablemente hasta esta fecha ese necesario texto legislativo no ha sido sancionado, lo que replantea el problema en forma casi idéntica, pues es clarísima la existencia de un espacio normativo –el cubierto por el Estatuto Electoral del Poder Público- que no ha sido ocupado por ningún otro instrumento jurídico, razón por la cual pareciera forzada y forzosa la aplicación de una Ley (LOSPP), que en el 2000 se dejó de lado para regular los mismos comicios convocados para el mes de agosto de ese año, supuestamente por su incompatibilidad con la Constitución, y que ahora, debido a la inacción del Parlamento, se presenta como la única vía normativa para lograr llevar a cabo las elecciones estadales y municipales. Pues bien, atendiendo a la dimensión del problema descrito, pueden plantearse las siguientes tentativas de solución:

6.2.2. La acción de inconstitucionalidad contra los artículos de la LOSPP que se consideren incompatibles con la Constitución. Esta podría parecer, en el marco de los lineamientos clásicos de la doctrina constitucional, la mejor solución, dado que es la mejor expresión del control concentrado de la constitucionalidad, el cual opera precisamente cuando se configura una incompatibilidad entre instrumentos normativos de rango legal y la Constitución; no obstante, observamos que el ejercicio de esa acción tropieza con una dificultad, por lo menos en lo concerniente a los dispositivos de la LOSPP que hemos enumerado precedentemente, porque en la mayoría de ellos no es posible predicar una incompatibilidad ni frontal ni textual con la Carta Magna, y en tal sentido traemos a colación a título ejemplificativo, la obligación o no de separarse de sus cargos de los funcionarios públicos que pretendan postularse para optar a la titularidad de Alcaldías y Gobernaciones, y particularmente aquellos que pretendan reelegirse en sus cargos.

Pues bien, no existiendo disposición expresa alguna en la Constitución, pese a que en el texto de la misma se incluyó la reelección inmediata, cualquiera de las opciones (obligación de separarse o facultad de separarse o no) puede parecer ajustada al texto constitucional, porque al fin y al cabo la adopción de una u otra solución entra dentro de la potestad normativa discrecional de la Asamblea Nacional, la cual antes de ejercerla debería atender a las condiciones sociales y políticas prevalecientes en el país, así como a las opiniones de los sectores autorizados de la sociedad civil (derecho de participación). De modo, pues, que no existiendo una disposición expresa e inclusive tácita de la Constitución, el sentido de la norma pasa a ser más un problema de política legislativa.

En el contexto del marco doctrinario anterior también serían cuestiones de política legislativa: el establecimiento del porcentaje de diputados electos nominalmente y por lista; la fijación del número máximo de integrantes de los Concejos, Cabildos y Consejos Legislativos, y al determinación del número de suplentes de los integrantes de los órganos deliberantes. De modo, pues, que a lo sumo sería posible predicar una incompatibilidad contextual de las normas de la LOSPP, con la Constitución de 1999, que quizás adquiere su mayor fundamentación cuando se tiene en cuenta la voluntad de los constituyentes al momento de dictar el Estatuto Electoral del Poder Público, el cual estuvo constituido por el conjunto de normas antes examinadas, cuya aplicación dio lugar a la suspensión temporal de los dispositivos, también antes identificados, de la LOSPP, los cuales al cesar la vigencia –insistimos- recobraron plena vigencia.

Por otra parte, es necesario reconocer que no resulta una tarea fácil ni para el impugnante, ni para el órgano jurisdiccional determinar con precisión, e inclusive declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, teniendo como base la denominada incompatibilidad contextual de dicha norma, con la Constitución; de allí que la utilización de este medio de acción, además apremiado por el factor tiempo, no esté acompañada de una dosis de pragmatismo. Inclusive, intentar transitar la vía de la suspensión de los efectos de la norma o normas impugnadas, como medida cautelar, tal como lo ha acordado en determinadas situaciones la Sala Constitucional del TSJ, cuando esa impugnación está basada exclusivamente en el supuesto de inconstitucionalidad contextual, a todas luces, en estricto rigor conceptual, pareciera improcedente. De allí que la vía del ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucional, tal como se presenta la situación, pareciera muy poco recomendable, pues en el supuesto de que se declarase la nulidad de los preceptos legales, la sentencia obviamente no podría crear normas de igual o de similar tenor de las que integraban el Estatuto Electoral del Poder Público, razón por la cual crearía un vacío que más bien agravaría la situación descrita.

6.2.3. El recurso de de interpretación constitucional . Cabe recordar que este recurso creado “ex novo” por vía jurisprudencial por la Sala Constitucional, en nuestro criterio de dudosa constitucionalidad, ha proliferado muchísimo a partir de mediados del año 2000, al punto que aunque parezca una paradoja, por cada sentencia de inconstitucionalidad que dicta la Sala Constitucional, profiere cinco de interpretación, produciéndose de esa manera una especie de desnaturalización de la jurisdicción Constitucional, máxime si se tiene en cuenta que las interpretaciones derivadas de dicho recurso, también por decisión del órgano jurisdiccional, están revestidas del carácter vinculante a que se refiere el artículo 336 constitucional. Pero es lo cierto que el recurso existe y además está dotado de una gran eficacia, al punto que la paralización del Consejo Nacional Electoral durante parte del año 2002 y parte del 2003, tuvo origen, como ya señalamos, en una sentencia recaída sobre un recurso de interpretación del artículo 3 del Estatuto Electoral del Poder Público, motivo por el cual no debe descartarse su utilización a los fines de buscarle una solución a la situación problemática descrita.

Sin embargo, esa utilización también presenta dificultades porque la mayoría de los artículos de la Constitución de los cuales se puede solicitar su interpretación contienen supuestos de hechos, que en sí mismos, por su claridad, en rigor, no ameritan interpretación alguna, razón por la cual es dable presumir que un recurso de esta naturaleza debería ser declarado inadmisible. En ese orden de ideas ha de advertirse que la interpretación solicitada recaería sobre aquellos preceptos constitucionales que regulan el ejercicio del derecho al sufragio; que establecen en cuatro años el lapso del mandato de los gobernadores y alcaldes, que consagran el derecho a la reelección inmediata de estos funcionarios, que establecen la obligación de los electos a rendir cuentas públicas de acuerdo con el programa presentado al electorado. Por tanto, en el supuesto que sean interpretados por la Sala Constitucional, de ninguna manera su doctrina interpretativa podrá establecer disposiciones como las contenidas en el Estatuto Electoral del Poder Público, tales como el lapso de mandato de los concejales, el porcentaje de diputados electos en forma nominal y por lista, el número de suplentes, etc, porque insistimos esa es una materia que entra en la esfera de competencia exclusiva y excluyente del Poder legislativo. Aunque en los últimos tiempos hemos perdido la capacidad de asombro con relación a algunos fallos del Tribunal Supremo de Justicia, luce muy difícil que mediante una sentencia de interpretación la Sala Constitucional “sancionara” normas como las indicadas.

No obstante, reconocemos que tal vez la interpretación constitucional pueda servir para dilucidar si los funcionarios que piensan reelegirse siguiendo las pautas de la Carta Magna, deben separarse o no de sus cargos para poder postularse, o en el caso de la postulación por iniciativa propia, si el postulado requiere o no, el respaldo de un número de electores, pero si llega a establecer dicha exigencia, la sentencia que la contenga sería inútil sino determina el porcentaje que deba exigirse, hipótesis en la cual indudablemente estaría invadiendo la esfera de competencia del Poder Legislativo, salvo que “habilite” al Consejo Nacional Electoral a legislar, como lo hizo recientemente en materia de referendo. En suma, el ejercicio del recurso de interpretación constitucional no es la vía correcta para intentar tornar compatible –en los dispositivos que resultan supuestamente incompatibles- la LOSPP con la Constitución a los fines de organización y realización de los procesos electorales estadales y municipales programados para el 1º de agosto de 2004, porque en primer lugar pareciera que en materia de derecho al sufragio casi ningún artículo es susceptible de interpretación, y porque una actuación en demasía de la Sala Constitucional en ese sentido, comportaría una violación de la Constitución en términos sustantivos, porque usurparía funciones del Parlamento.

6.2.3. La vía legislativa. Indudablemente que de conformidad con los principios básicos de la Constitución, el único instrumento idóneo para adecuar un ordenamiento preconstitucional a la nueva Carta Magna, es la ley sancionada por el Parlamento, máxime si la materia entra en la reserva legal, como efectivamente ocurre, por disposición del artículo 298 constitucional, con los procesos electorales. Por supuesto que nos referimos en el caso que nos ocupa a la parte de la LOSPP no afectada por la indicada inconstitucionalidad sobrevenida. Esa solución encuentra en el citado artículo 298 ejusdem un obstáculo aparentemente insalvable, configurado por la prohibición de modificar las leyes electorales dentro de los seis meses que preceden la fecha fijada por las elecciones.

Ciertamente que esa es una prohibición que tiende a garantizar elecciones reguladas por normas presididas por una vocación mínima de permanencia, al evitar que en el curso del proceso puedan cambiarse las denominadas “reglas del juego”, como ocurrió en el mes de mayo 1998, cuando por razones enteramente políticas, sobradamente conocidas, se modificó la LOSPP, que por cierto había sido sancionada en diciembre de 1997. Sin embargo, esa disposición constitucional pudiera considerarse no aplicable en esta ocasión, si se aprecia, como lo hizo la Asamblea Nacional Constituyente en el año 2000, que la nueva legislación resulta indispensable para poder llevar a cabo las elecciones estadales y municipales, dado que la inadecuación constitucional de la LOSPP es de tal naturaleza, que sin esa nueva legislación, similar al Estatuto Electoral del Poder Público, no pueden llevarse a cabo válidamente esas elecciones.

Como se observa se trata de asumir una posición frente a la LOSPP teniendo presente la realización de las citadas elecciones. En todo caso conviene recordar que la Sala Constitucional en la sentencia dictada en el mes de marzo de 2000, declaró que el Estatuto Electoral del Poder Público, no constituía una modificación de la ley electoral preexistente, porque ésta debía estar referida a la regulación procesos electorales normales, razón por la cual tenía que ser sancionada por la Asamblea Nacional, y el Estatuto fue concebido como una ley electoral distinta, de rango constitucional, que nacía para un único y extraordinario proceso electoral. De modo, pues, que pese a que falta la Ley a que aludía la sentencia, la situación es bastante similar, pero se diferencia porque no respondería a la transitoriedad. No obstante, esa importante diferencia debe reconocerse, que si se llega a la conclusión de la inadecuación constitucional de la LOSPP para regular las venideras elecciones, entonces podría convenirse en que se trata de una legislación especial, que bien podría seguir el modelo del Estatuto, con la finalidad de regular el proceso electoral estadal y municipal.

Mantener esa tesis no es fácil, pero juega a favor de la misma, haciendo abstracción de la transitoriedad, la postura de la Asamblea Nacional Constituyente que dio lugar a la sanción del Estatuto, ya que de esa manera se superaría la prohibición contenida en el artículo 298 de la Constitución. La otra postura conduce a la aplicación de todos los enumerados dispositivos de la LOSPP, con las pocas correcciones que pueda lograrse mediante el ejercicio del recurso de revisión constitucional.

Pensamos que debe rechazarse de plano una solución que ha sido asomada tímidamente en la prensa, concerniente al ejercicio de un recurso de interpretación constitucional, a los fines de que la Sala Constitucional dilucide si debe aplicarse a las próximas elecciones la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política o el Estatuto Electoral del Poder Público, porque, en principio no existe un dispositivo constitucional, cuya interpretación pudiera dar lugar a esa dilucidación, y sobre todo porque sería absurdo plantearla si resulta fuera toda duda que el Estatuto perdió vigencia desde finales del año 2000, y más absurdo aún resultaría pretender que por vía de interpretación se ponga en vigor un texto legislativo inexistente.

En conclusión, la solución más adecuada sería la legislativa, pero enfrenta el indicado obstáculo, el cual podría ser dejado de lado mediante la aludida tesis interpretativa, pero aún en esa hipótesis, bastante discutible, la situación que se vive actualmente en el Parlamento, revela que la misma resulta poco factible, razón por la cual no queda más que aplicar la LOSPP, lo que hace presumir que no serán pocos los recursos que se intenten contra las actuaciones del CNE derivadas de la aplicación de esa ley, que seguramente incidirán en el normal desarrollo de los comicios, e incidirán en el clima de confianza y certeza que debe rodearlos.

De modo, pues, que las elecciones estadales y municipales del mes de agosto de 2004, además de la situación política conflictiva que acompañó su convocatoria, no están precisamente rodeadas de un contexto normativo determinado y cierto, que redunde en beneficio del principio de seguridad jurídica, el cual –reiteramos- resulta fundamental en el desarrollo de estos procesos.

7. La inconstitucionalidad originaria de la normativa dictada por el Consejo Nacional Electoral, para regular los referendos revocatorios.

7.1. La potestad normativa originaria del Consejo Nacional Electoral. El examen de las Constituciones venezolanas revela que desde el año 1893, cuando se confiere al Presidente de la República la potestad para dictar reglamentos ejecutivos, dicha potestad revestía carácter exclusivo y excluyente, de tal manera que el único facultado para reglamentar total o parcialmente las leyes era el Presidente de la República, pero a partir de la Constitución de 1999 ese monopolio reglamentario desaparece, puesto que en la misma se confiere a la Fuerza Armada Nacional y al Consejo Nacional Electoral la competencia Electoral para reglamentar leyes dictadas por el Parlamento. De esa manera pasan tanto el referido Consejo, como la Fuerza Armada, a detentar un monopolio reglamentario en leyes electorales (art. 293, numeral 1 const.), y en leyes relativas a la fabricación, importación, almacenamiento, importación, exportación…posesión uso de armas, municiones y explosivos que no sean de guerra (art. 324 const).

De modo, pues, que la Constitución de 1999 sustrajo–antes lo había hecho la LOSPP de 1998, pero esa disposición era de dudosa constitucionalidad, porque el monopolio reglamentario ejecutivo, sin ningún tipo de fisuras estaba consagrado en el artículo 190, núm. 10, de la Constitución de 1961- al Presidente de la República la potestad de reglamentar las leyes electorales. Por supuesto que esa potestad es reiterada y desarrollada en la Ley Orgánica del Poder Electoral, en el artículo 33, numeral 29, que preceptúa “1 omissis. 29 Reglamentar las leyes electorales y de REFERENDOS” (énfasis añadido). También pareciera conferírsele en el numeral 16 del artículo citado, la potestad para dictar reglamentos independientes con la finalidad de regular la organización, funcionamiento, supervisión y actualización del Registro Electoral; no obstante, si la mencionada materia es disciplinada por Ley, como efectivamente ocurrió en la LOPE, entonces esa competencia a lo sumo podría estar referida a la reglamentación ejecutiva.

En suma, resulta indiscutible que el Consejo Nacional Electoral tiene conferida la potestad excepcional de reglamentar las leyes electorales, la cual fue sustraída al Poder Ejecutivo en la Constitución de 1999, tal vez para conferirle mayor autonomía al nuevo Poder Electoral, razón por la cual la normativa que emana únicamente ostenta rango sublegal, mas bajo ninguna circunstancia puede el CNE arrogarse la competencia para dictar actos normativos de rango legal, mucho menos órgano alguno del Poder Público, ni siquiera la Asamblea Nacional, puede conferirle o “delegarle” la potestad para dictar actos normativos que entren en la esfera de competencia del Parlamento Nacional, y ni que decir para disciplinar mediante dichos actos, materias que entran en la denominada reserva legal.

Pues bien, conviene recordar que con ocasión de la sentencia, sumamente discutible, dictada el año pasado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró la inconstitucionalidad de la omisión de la Asamblea Nacional, configurada por la falta de designación oportuna de los integrantes del Consejo Nacional Electoral, el órgano jurisdiccional no se limitó solamente a sustituir al Parlamento en esa designación, sino que al mismo tiempo “habilitó” al máximo órgano electoral para que dictara toda la normativa que sirviera para regular la celebración de los referendos revocatorios. Antes de examinar esa extraña habilitación mediante sentencia judicial, es preciso señalar que de conformidad con los artículos 62 y 72 constitucionales, los referendos revocatorios son materia de estricta reserva legal, inclusive nos atreveríamos a afirmar que entran en la clase selecta de las materias de reserva legal del Parlamento, que son aquellas que conforme a principios fundamentales constitucionales, deben ser reguladas en forma exclusiva y excluyente por la Asamblea Nacional, configurándose para este órgano una interdicción que le impide delegar al Ejecutivo Nacional dicha potestad legislativa, mediante la sanción de leyes habilitantes.

Insistimos en que resulta incuestionable la pertenencia de los referendos revocatorios a las materias de reserva legal, y aun en el supuesto de que no integraran “la reserva legal de Parlamento”, la única manera de sustraer esa potestad a la Asamblea Nacional sería mediante la figura de la Ley habilitante, que por supuesto “habilita”, o mejor delega al Ejecutivo Nacional la potestad legislativa que le atribuye la Constitución, esto es, para que dicte decretos con fuerza de ley, de tal manera que hasta podría llegar a admitirse, pese a nuestra posición contraria, que los referendos revocatorios sean normados mediante decretos leyes. Pero lo que resulta desconocido en el Derecho Comparado, es que un órgano jurisdiccional, llámese Tribunal Constitucional o Tribunal Supremo, mediante una sentencia, cualquiera que sea su especie, pueda delegar la potestad legislativa, que de suyo histórica y conceptualmente le pertenece al Parlamento, a otro órgano o Poder Público, llámese Poder Ejecutivo, Poder Electoral o Poder Ciudadano.

Y no se conoce, sencillamente, porque una norma en ese sentido, rompería con principios básicos del constitucionalismo, y porque no decirlo fundamentales de los regímenes democráticos, entre los cuales destacamos el de separación de poderes o de funciones, separación orgánica de funciones, o como se denomine según las diferentes Constituciones, el cual, con matizaciones continúa siendo un principio jurídico, político y hasta civilizatorio en el mundo actual, que no admite discusiones desde el punto de vista teleológico, y además constituye una garantía contra los abusos de poder y contra la configuración “sibilina” de verdaderas autocracias, que a la postre terminan en verdaderas dictaduras.

El quebrantamiento de ese principio, mediante esa particular metodología, resulta mucho más grave aún, porque lo que se “delega” con el fallo judicial es precisamente la potestad legislativa, que según la tesis clásica de Rousseau es quizás una de las expresiones más emblemáticas de la soberanía popular o nacional, la cual no está demás recordar es el producto de siglos de batallas libradas formalmente a partir de la Revolución Francesa, para mantener el monopolio, con sus excepciones (decretos leyes, decretos legislativos) de dicha potestad en el Parlamento, pero iniciadas sustantivamente a partir de la Carta Magna Inglesa de 1215.

En ese orden de ideas, conviene recordar que durante mucho tiempo las Constituciones influenciadas por la tesis de la soberanía nacional, establecían expresamente que la potestad legislativa resultaba indelegable, debido a que era una clara expresión de esa soberanía, que ejercía el Parlamento en nombre del pueblo en forma monopólica; de allí la prohibición de delegación que se imponía al Poder Legislativo Por supuesto, que los hechos sociales fueron más allá de la teoría, y la necesidad de incluir en los textos constitucionales técnicas de legislación de urgencia y delegada (decretos leyes y decretos legislativos) en Europa, después de la Primera Guerra Mundial, condujo a que en la práctica se produjera dicha delegación, y al rompimiento del monopolio parlamentario, pero los franceses aferrados a la tesis del carácter indelegable de la soberanía, pese a que consagraron formalmente en la Constitución de 1958 la delegación legislativa, que facultó al Ejecutivo para dictar las denominadas “ordenanzas” (decretos legislativos), intentaron matizar el señalado quiebre histórico denominando a la delegación, “apoderamiento” o “habilitación”; lo que originó la denominación doctrinaria de “leyes habilitantes”, por cierto acogida en la Constitución de 1999.

Insistimos en que la fuerza de los aludidos hechos sociales condujo a que se consagrara en los textos constitucionales la delegación legislativa de manera excepcional, previo cumplimiento de estrictos requisitos previstos en esos textos, y como es lógico, el único órgano que es facultado para delegar esa potestad, es aquel a quien de suyo le pertenece histórica y conceptualmente: el Parlamento. Planteada así la situación queda claro que una delegación legislativa, mediante una sentencia de un Tribunal, resulta además de insólita, un exabrupto jurídico.

Inclusive podría decirse que hasta ahora resultaba impensable, pero pese a todo el bagaje cultural y doctrinario que sirve de soporte a la potestad legislativa, en principio exclusiva y excluyente del Parlamento, la Sala Constitucional en la referida sentencia decidió sin más, “delegar” en el Consejo Nacional Electoral la emanación de normas para regular los referendos revocatorios, lo que a simple vista revela una doble usurpación de funciones constitucionales, porque en un esquema lógico, en un primer momento se apropió de dicha potestad, sustrayéndosela a la Asamblea Nacional, y en segundo momento, la transfirió, también arbitrariamente, al Consejo Nacional Electoral.

El otro principio jurídico, también civilizatorio, ignorado en la sentencia de la Sala Constitucional es el de la reserva legal, del cual somos fervientes defensores, no sólo los abogados sino todos los ciudadanos en general, pues su vigencia constituye una garantía o un dique frente a la pretensión del ejercicio de ciertos poderes arbitrarios por parte del Ejecutivo, que lesiona derechos fundamentales, de tal suerte que el respeto del aludido principio impide esas transgresiones. No está demás recordar que también la conquista de esta garantía es producto de muchas batallas, pues como se sabe desde el punto vista sustantivo correspondió a las Asambleas Estamentales inglesas (especie de Parlamento), ya desde la Baja Edad Media Media, reivindicar frente al monarca la potestad exclusiva de legislar en las materias atinentes al patrimonio y a la libertad, de tal manera que al sustraer esa potestad al Rey, el monopolio de la legislación en materia de tributos (legalidad tributaria) y delitos y penas( legalidad), fue asumido por el Parlamento.

Es cierto que la expresión reserva legal tiene su origen en el Derecho Alemán, no obstante, debe reconocerse que se trata de una institución que obedece en lo sustantivo a la referida conquista parlamentaria inglesa. Los juristas alemanes ciertamente acuñaron la denominación y la impusieron en su ordenamiento jurídico en la última parte del siglo XIX, siempre orientados por la idea garantista que late en el fondo de la misma, pues el sistema dualista que se impone en el mencionado país después de la derrota de Napoleón (restauración), fue el sustrato material que justificó la correspondiente construcción teórica.

En términos sencillos, se puede decir que dicha tesis propuesta por Laband y Jellinek, atendía a la necesidad de sustraer del Monarca, la potestad para dictar instrumentos normativos conceptuados como leyes materiales, para diferenciarlos de los que respondían a la acepción de leyes formales, pues los primeros eran los únicos que contenían proposiciones jurídicas, en virtud de que incidían o afectaban la esfera jurídica de los ciudadanos, razón por la cual requerían la sanción por parte del Parlamento. En realidad se trataba de preservar los derechos ciudadanos, erigiendo dichas reservas materiales al Parlamento, en una verdadera garantía de los mencionados derechos, e impidiendo de esa manera que bastase la sola voluntad del monarca expresada en forma de norma, para afectar la esfera jurídica de los ciudadanos.

Pues bien, esa institución ha sido recibida prácticamente en todas las Constituciones del mundo, convirtiéndose, como dijimos antes, en un principio civilizatorio del mundo occidental, razón por la cual su sacrificio a través de las técnicas de legislación de urgencia y de delegación, tienen siempre un carácter limitado, y además sujeto a estrictos controles parlamentarios, y por supuesto jurisdiccionales. También se produce el sacrificio temporal de la reserva legal cuando entra a regir la Constitución alternativa configurada por los denominados “Estados de excepción”.

De modo, pues, que en el ordenamiento jurídico venezolano, la única manera de que se produzca un quiebre de la reserva legal, es mediante las figuras excepcionales de los decretos leyes y de los estados de excepción, los cuales, dicho sea de paso, siempre están sujetos al control del Parlamento, y desde luego, del Tribunal Supremo de Justicia. Por consiguiente, cuando ese quiebre se produce mediante una sentencia de la Sala Constitucional, resulta inconcuso que la misma carece de fundamentación constitucional, conceptual, doctrinaria e histórica, y por supuesto que revela una situación insólita en cualquier ordenamiento jurídico, máxime en uno como el nuestro, en el cual el artículo 335 de la Constitución atribuye al Tribunal Supremo de Justicia, y particularmente a su Sala Constitucional, como ella misma lo ha declarado en reiteradas sentencias, el deber de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, siendo el máximo y último intérprete del texto constitucional; de allí que frente al desconocimiento ostensible, por lo demás sin motivación alguna, de estos fundamentales principios, no quepa utilizar un calificativo distinto al de insólito.

El último principio ignorado por la sentencia, ciertamente menos conocido que los dos anteriores, pero no por ello menos importante en el marco de la validez de los actos de los Poderes Públicos, tiene que ver con el carácter de derecho estricto que revisten las potestades públicas, el cual implica que una vez asignada la potestad el único que puede ejercerla es el órgano o poder a quien se le atribuye. Ese principio que aparece categóricamente establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública, que está destinado a disciplinar la fórmula organizativa de la competencia en los órganos administrativos, no es regulado de esa misma manera en la Constitución; no obstante, basta acudir a los principios de separación de poderes y de legalidad que si aparecen recogidos en la Carta Magna, para concluir que también rige para los Poderes Públicos constitucionales. Más aún, basta concordar los artículos 137 y 138 constitucionales para llegar a esa conclusión.

Ha de resaltarse que si la atribución de la potestad es una materia de derecho estricto, e inclusive de orden público, más lo es todavía la delegación de esa competencia o potestad, pues constituye una excepción al principio de legalidad o constitucionalidad de la potestad o competencia, razón por la cual dicha fórmula organizativa sólo puede tornarse operativa en cualquier ordenamiento jurídico, cuando de manera expresa y explícita está contemplada en el ordenamiento jurídico. En el caso bajo examen, cabe observar que la delegación constitucional de la potestad legislativa está contemplada en forma excepcional en los artículos 203, y 236, numeral 8, de la Constitución, mediante la ley habilitante y los decretos leyes. En cambio, no existe ni explícita ni implícitamente en ninguna otra norma o principio que permita un tipo de delegación diferente al descrito, y mucho menos una delegación por parte de un órgano que no tiene asignada esa potestad. En suma, queda claro que también la Sala Constitucional infringió doblemente el principio de la delegación de potestades constitucionales, en primer lugar, porque delegó una potestad que no tenía, y en segundo lugar, porque en el supuesto que la hubiera tenido asignada, carecía de competencia para delegar dicha potestad.

Debemos destacar que cuando la Sala Constitucional abre el aludido espacio normativo al Consejo Nacional Electoral, suprime a la vez el control que la participación ciudadana debe ejercer sobre la elaboración de la normativa concerniente a los referendos revocatorios, lo que por supuesto también constituye una indudable infracción constitucional, ya que en la formación de las leyes que conforme al texto constitucional deben regular dichos referendos, los ciudadanos y en general la sociedad civil tienen consagrado explícitamente el derecho a la participación en el artículo 211 constitucional, cuyo ejercicio, en el marco de una democracia participativa y protagónica, debe considerarse como una condición de validez de la Ley.

Además, el hecho de que los instrumentos normativos sean sancionados por el Parlamento, evidencia una garantía de pluralismo, que conduce suponer que tendencialmente ellos serán finalmente, de alguna manera, el producto del consenso entre las distintas visiones filosóficas y políticas de los que hacen vida parlamentaria; de tal manera que la conjunción de la participación ciudadana y de los diversos grupos parlamentarios, siempre dará lugar a instrumentos normativos distintos a los elaborados por cinco personas, que por cierto integran un órgano provisorio, o si se quiere en términos de la sentencia de la Sala Constitucional de noviembre de 2002, afectado por la transitoriedad, visto que no fueron designados conforme a los parámetros constitucionales. De modo, pues, que también dejó de lado la Sala Constitucional el novísimo e importante principio de la participación de los ciudadanos y de la sociedad civil organizada, en el procedimiento de formación de los instrumentos de rango legal, e inclusive de rango sublegal, desarrollado en todo un capítulo de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual no rigió, ni rige en la elaboración de las normas elaboradas por el Consejo Nacional Electoral, bajo diversas denominaciones: normativas, instructivos, reglamentos, etc.

Por último, concluimos en que esa parte de la sentencia de la Sala Constitucional, infringe de manera frontal los señalados dispositivos de la Constitución que consagran principios y garantías constitucionales, pero debido a que no existe ninguna clase de control institucionalizado que pueda ser ejercido sobre este tipo de actuaciones de la Sala Constitucional, no queda más para los abogados, y sobre todo para los profesores, que ejercer el denominado por el autor español PEREZ ROYO, “control difuso” de la calidad de las sentencias proferidas por la Sala Constitucional,-en nuestro caso-, que consiste en el análisis crítico, desde una perspectiva académica y científica, de los fallos dictados por ese órgano jurisdiccional, con la idea de abrir un debate fructífero frente a sentencias como la indicada, con la pretensión de que como resultado del mismo, los integrantes de la Sala Constitucional puedan reflexionar en torno a los errores en que pueden incurrir en la interpretación y aplicación del texto constitucional.

Quizás ello ocurra si se entiende que no se trata de que los argumentos o tesis debatidos, tengan carácter ad hóminem, pues de lo contrario se corre el riesgo de que los Magistrados consideren lesionada la majestad del cargo, y reaccionen desfavorablemente. Sin embargo, estimamos que independientemente de la actitud de los integrantes del órgano jurisdiccional, ese “control difuso” debe realizarse, pues más temprano que tarde originará un proceso de retroalimentación, que conducirá a la modificación de las referidas tesis jurisprudenciales por parte de la Sala Constitucional, o bien a través del Derecho positivo, si fuere el caso.

7.2. La potestad normativa derivada del Consejo Nacional Electoral. No es sólo que la potestad originaria del CNE para dictar normas en materia de referendos esté viciada de nulidad, sino que el ejercicio de la misma ha conducido a emanar reglamentos materialmente viciados de inconstitucionalidad, porque contradicen claramente preceptos constitucionales, y tal vez ello obedezca precisamente al origen de dicha potestad, visto que la misma fue otorgada sin sujetarla en la práctica, a ningún tipo de control, máxime si se tiene en cuenta el estado actual de nuestra cultura y ordenamiento jurídicos, razón por la cual era fácil predecir que el CNE en ejercicio de esa competencia desbordaría los límites materiales constitucionales, como efectivamente ocurrió. Sin entrar a examinar en forma particularizada los distintos instrumentos normativos emanados del CNE, acudiendo solamente a la comparación de la “ratio” general que se deriva de sus respectivas normas, es fácil colegir, por ejemplo, que el Reglamento general dictado el 25 de septiembre de 2003, bajo la denominación de “Normas para regular los procesos de referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular”, colide con el artículo 62 de la Constitución, que impone la obligación a todos los órganos del Estado de facilitar la generación de condiciones más favorables para la práctica o ejercicio del derecho de participación, y sin dudas el referendo revocatorio, conforme al artículo 70, ejusdem, es un medio de participación “ y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía.

Ahora bien, basta leer todo el articulado del mencionado reglamento para inferir sin mayor esfuerzo, que los reglamentistas del CNE interpretaron todo lo contrario, puesto que legislaron oponiéndose a enseñanzas elementales en materia de derecho, en virtud de que partieron del principio de la mala fe, al establecer un conjunto de alcabalas destinado a obstaculizar el ejercicio del derecho a solicitar referendos revocatorios, tales como el papel de seguridad, la limitación para recoger las firmas, la desigualdad en el número de planillas por centros de recolección, el porcentaje reducido de planillas para recoger firmas en forma itinerante, los observadores del CNE, el Plan República, la prohibición de recoger firmas en el extranjero, etc. En fin, a la luz de esa cantidad de obstáculos “reglamentarios”, no puede quedar ninguna duda que el Reglamento que los contiene infringe el citado artículo 62 de la Constitución.

Por otro lado, observamos que la potestad normativa es ejercida en forma absolutamente discrecional por parte del Consejo Nacional Electoral, modificando cuando lo considera conveniente y oportuno, reglas contenidas en reglamentos anteriores. Así, por ejemplo, en el artículo 29 del mencionado Reglamento General del 25-09-03 aparecen enumeradas las causales de invalidación de las firmas recolectadas para solicitar la convocatoria del referendo revocatorio. Todo indicaba por su redacción y por las declaraciones de los rectores electorales, que dicho dispositivo agotaba todas las posibles causales de invalidación, y que en consecuencia la enumeración tenía un carácter taxativo.

Por lo demás con todas las críticas que se le podían formular al dispositivo reglamentario que enumeraba las aludidas causales, debe admitirse que resultaba congruente con el artículo 72 constitucional, en razón de que dichas causales de invalidación recaían sobre la única variable, que según el mencionado precepto, debía ser tomada en cuenta a los efectos de valoración del cumplimiento de los requisitos exigidos constitucionalmente. Es preciso aclarar que cuando nos referimos a las firmas, lógicamente nos referimos también a los requisitos aparejados a las mismas: cédula de identidad, apellidos y nombres y fecha de nacimiento, que son los datos contemplados en el citado artículo 29 del Reglamento, a los efectos de la valoración de las firmas.